12·3 계엄은 내란인가? 국민의힘은 내란의 공범인가?

잠이나 좀 잘 잤으면 좋겠습니다 ㅠㅠ

혹시 밤에 또 계엄 선포가 나오면 어쩌지라는 걱정은 아직도 내려놓을 수 없네요.

어제 토요일에 탄핵안이 가결되었으면 마음 편히 지낼텐데, 그리고 이렇게 길게 글도 안쓸텐데 싶습니다.

추운 날 집회다녀오신 모든 분들께 감사드립니다 ㅠㅠ

사람들이 모여산다는 것은 참으로 힘들고 어려운 일인 것 같습니다 ㅠㅠ

아래 글은 쓰다보니 많이 길어졌습니다.

저의 부족한 지식과 능력을 끌어모으다보니, 지적할만한 곳들이 많을 것 같습니다.

많은 말씀 주시면 감사히 받겠습니다.

향후 이 사건의 수사와 재판, 북한 원점타격 요구와 북한의 입장, 안귀령 대변인의 행동 등에 대한 내용도 써보고 싶었는데, 본 글이 너무 길어져서 오늘은 못쓰겠습니다 ㅠㅠ

그리고 우리 다모앙에서 어떤 변호사님께서 써주신 글도 있는 듯 한데, 아마 그 글이 저의 글보다는 훨씬 더 좋은 글이라 생각합니다 :)

(클리앙에서 넘어와서 쓴 다모앙 첫 글이 계엄과 내란이라니 ㅠㅠㅠㅠ 맥북, 서피스 글이나 쓰고 싶었는데 ㅠㅠ)

1. 서론

지난 2024. 12. 3. 22:30 누군가의 장난이 아닌가 싶은 계엄 선포 사실을 전해들었습니다.

계엄 선포가 우리 삶에서 어떤 의미가 될지를 생각해보기도 전에, 도대체 왜 이런 일이 지금 일어나는 건가 싶은 의문이 들었습니다.

이유에 대한 답은 아직도 모르겠습니다.

이후 참으로 많은 일들이 벌어지고 있습니다.

단 5분 사이에도 새롭고 놀라운 뉴스들이 쏟아지고 있습니다.

마음 편히 잠을 잘 수도 없는 상태가 계속되었습니다.

그러다가 대통령 윤석열에 대한 탄핵소추안 표결이 불성립되면서, 쉴 새 없이 흘러가는 시간 속에서도 차분하게 이 사건이 법적으로 어떤 의미를 가지는지에 대한 생각을 해보게 되었습니다.

아래 내용들은 이미 여기저기에 많이 설명되어있는 내용일 것입니다.

다만, 차분히 하나의 맥락으로 설명된 자료는 없는 듯 하여, 개인적인 공부를 겸하여 작성해봅니다.

2. 계엄이란?

계엄은 비상계엄과 경비계엄으로 구분됩니다.

비상계엄은 전시ㆍ사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 군 병력으로써 군사상의 필요에 응하거나 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때 대통령이 선포할 수 있습니다.

대통령이 계엄을 선포할 때에는 국무회의의 심의를 거쳐야 하고, 국방부장관과 행정안전부 장관은 국무총리를 거쳐 대통령에게 계엄 선포를 건의할 수 있습니다.

비상계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론ㆍ출판ㆍ집회ㆍ결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있고, 대통령은 계엄 선포시 지체없이 국회에 통고해야합니다.

국회가 재적의원 과반수의 찬성으로 계엄의 해제를 요구하면, 대통령은 이를 해제하여야 합니다.

대통령이 계엄을 해제하려는 경우에는 국무회의의 심의를 거쳐야 합니다.

그리고 계엄 시행 중 국회의원은 현행범인인 경우를 제외하고는 체포 또는 구금되면 안됩니다. 

간단히 정리하면, 비상계엄은 군사적 비상사태에서 일상적인 국가의 기능으로는 대응하기 어려울 때 대통령이 선포할 수 있습니다.

대통령은 계엄을 선포하면서 국회에 알려야 하고, 국회가 재적의원 과반수의 찬성으로 계엄 해제를 요구하면 대통령은 지체없이 해제해야 합니다.

3. 12·3 계엄은 적법한 계엄인가?

윤석열 대통령은 2024. 12. 3. 22:28 방송을 통해 비상계엄을 선포하였습니다.

국방부장관은 같은 날 22:43 국방부장관은 전군 주요지휘관회의 개최를 지시했습니다.

윤석열은 23:25 계엄사령관으로 육군참모총장인 박인수 대장을 임명하였고, 포고령 제1호를 발표하였습니다.

계엄군은 23:46 경 국회에 헬기를 타고 접근했고, 2024. 12. 4. 00:07 경 국회 본청으로 진입을 시도하였습니다.

국회의원 150명은 00:30 경 국회 본회의장에 모였고, 계엄군은 00:40 경 국회 본청의 유리를 깨고 진입하였습니다.

국회의장은 00:49 본회의를 개최하였고, 국회는 01:01 재석 190인에 찬성 190인으로 계엄 해제요구안을 가결하였습니다. 

이하에서는 2024. 12. 3. 선포된 비상계엄 및 계엄군의 행위들을 12·3 계엄이라 하겠습니다.

12·3 계엄이 적법한 계엄이 되려면 먼저 헌법과 계엄법이 정한 계엄 선포 요건을 충족해야 합니다.

비상계엄은 ① 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태 시 적과의 교전 상태에 있거나 사회질서가 극도로 교란되어 ② 행정 및 사법기능의 수행이 현저히 곤란한 경우에 ③ 군사상 필요에 따르거나 공공의 안녕질서를 유지해야할 때 선포할 수 있습니다.

즉, 전쟁 등의 상황에서 행정 및 사법기능의 수행이 곤란해서 군사상 또는 공공의 안녕을 위해서만 선포할 수 있습니다.

그러나 12·3 계엄은 선포 과정에서 이러한 요건을 갖추지 못했습니다.

2024년 12월 3일에 우리나라는 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태가 아니었습니다.

윤석열은 계엄 선포 시 국회의 정부관료 탄핵 소추로 인한 사법 업무와 행정부 마비, 국회 예산 삭감으로 인한 국가 본질 기능 훼손 등이 내란을 획책하는 반국가 행위에 해당한다고 하면서 대한민국이 풍전등화의 운명에 처해있다고 하였습니다.

그리고 윤석열은 ‘북한 공산 세력의 위협으로부터 자유대한민국을 수호하고 우리 국민의 자유와 행복을 약탈하고 있는 파렴치한 종북 반국가세력들을 일거에 척결하고 자유 헌정질서를 지키기 위해 비상계엄을 선포’한다고 했습니다. 

또한 윤석열은 2024. 12. 4. 04:30 경 계엄 선포 해제 담화에서 “저는 어제 밤 11시를 기해 국가의 본질적 기능을 마비시키고 자유민주주의 헌정질서를 붕괴시키려는 반국가세력에 맞서, 결연한 구국의 의지로 비상계엄을 선포”하였다고 했습니다. 

윤석열의 비상계엄 선포 및 해제 담화를 보면, 군사적 비상사태에 대한 내용이 없습니다.

비상계엄은 기본적으로 군사적 위협이 있어야 선포할 수 있는데, 윤석열의 담화에는 국내의 정치적 문제만 포함되어 있습니다.

따라서 12·3 계엄은 선포 당시부터 계엄의 요건을 갖추지 못한 위헌·위법행위가 됩니다.

민주당 이재명 대표는 계엄 해제 요구 결의안 가결 직후 “이번 윤석열 대통령의 계엄 선포는 헌법과 계엄법이 정한 비상계엄 선포의 실질적 요건을 전혀 갖추지 않은 불법, 위헌입니다.”라고 하면서 ‘원천 무효’라고 한 이유도 여기에 있습니다. 

또한 계엄은 계엄법상 국무회의의 심의를 거쳐 선포해야 합니다.

현재까지는 국무회의의 심의를 거쳐 계엄을 선포했다는 정부 공식 자료는 없는 듯 하고, 언론 기사로 국무위원 9명이 참여했다는 기사 정도만 있습니다. 

또한 윤석열은 2024. 12. 4. 04:30 경 계엄 선포 해제 담화에서 “다만 즉시 국무회의를 소집하였지만 새벽인 관계로 아직 의결정족수가 충족되지 못해서, 오는대로 바로 계엄을 해제하겠”다고 했습니다.

만약 해당 담화 내용이 사실이라면, 국무위원들은 제6공화국 최초로 선포된 비상계엄을 심의한 국무회의가 끝난 후 대기하지 않고 자리를 떠났다는 뜻이 됩니다.

오히려 비상계엄 선포를 심의한 국무회의가 없었던 것이 아닌가 하는 의심을 지울 수 없는 표현입니다.

다만, 현재까지 알려진 내용대로 비상계엄 선포 이전에 국무회의를 거쳤고 해당 국무회의 자체에 위법사항이 없다면, 12·3 계엄은 비상계엄 선포시 국무회의의 심의를 거쳐야 한다는 절차 자체는 충족한 것으로 볼 수 있습니다.

결국, 12·3 계엄은 비상계엄을 선포할 수 있는 요건을 갖추지 못한 계엄으로서 헌법과 법률을 위반한 불법행위입니다.

4. 포고령 제1호는?

계엄사령관은 2024. 12. 3. 11:00 계엄사령부 포고령 제1호를 발표했습니다. 

포고령 제1호에는 포고령의 목적으로 “자유대한민국 내부에 암약하고 있는 반국가세력의 대한민국 체제전복 위협으로부터 자유민주주의를 수호하고, 국민의 안전을 지키기 위”함이라고 되어있습니다.

또한 포고령 제1호로 “국회의 지방의회, 정당의 활동과 정치적 결사, 집회, 시위 등 일체의 정치활동을 금한다.”라고 되어있습니다.

포고령에 의료관련 내용이 표함되어 있다거나, 다수의 비문, ‘처단’이라는 표현 등의 문제는 뒤로 하고, 포고령 사항의 명백한 위헌·위법적인 내용만 보겠습니다.

포고령에 포함된 비상계엄의 목적에는 역시 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태 때문에 비상계엄이 선포되었다는 내용은 없이 “반국가세력의 대한민국 체제전복 위협”이라고만 되어있습니다.

포고령 제1호의 제1항은 명백히 헌법과 법률을 위반한 사항입니다.

헌법 제77조 제3항에는 “영장제도, 언론·출판·집회·결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다.”고 규정되어있고, 계엄법 제7조 계엄사령관의 관장사항에도 “비상계엄의 선포와 동시에 계엄사령관은 계엄지역의 모든 행정사무와 사법사무를 관장한다.”고 규정되어있습니다.

특히 헌법 제77조 제5항에는 “국회가 재적의원 과반수의 찬성으로 계엄의 해제를 요구한 때에는 대통령은 이를 해제하여야 한다.”고 규정되어 있고, 계엄법 제11조에는 국회의 계엄 해제 결의를 규정하고 있습니다.

결국 헌법과 계엄법은 비상계엄 선포 시 행정부와 사법부의 사무는 계엄사령관의 관장사항으로 두지만, 국회의 사무는 계엄사령관의 지휘·감독을 받지 않고 국회가 헌법기관으로서 독립적으로 수행해야 하는 사항으로 규정하였습니다.

따라서 포고령 제1호의 제1항은 ‘국회의 활동’을 금지했기 때문에 그 자체로 헌법과 법률의 위반이 됩니다.

이상과 같이 포고령 제1호는 기재된 목적과 제1항의 내용만으로도 헌법과 법률의 위반입니다.

따라서 이는 계엄사령부의 위헌·위법행위이고, 12·3 계엄의 위헌·위법성을 나타냅니다.

5. 내란죄? 반란죄?

내란죄는 형법에서 정한 범죄이고, 반란죄는 군형법에서 정한 범죄입니다.

형법은 대한민국 내에서 한국국적 여부와 관계 없이 누구에게나 적용되는 법률이고, 군형법은 국내외에서 대한민국 군인에게 적용되는 법률입니다.

내란죄는 ① 대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제하거나 ② 국헌을 문란하게 할 목적으로 ③ 폭동을 일으키면 성립하는 범죄입니다. 국헌문란은 ① 헌법 또는 법률에 정한 절차에 의하지 아니하고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸시키는 행위 또는 ② 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 행위를 의미합니다.

내란죄를 범했을 때, 우두머리는 사형, 무기징역 또는 무기금고에 처해지고, 내란의 모의에 참여하거나 지휘하거나 그 밖의 중요한 임무에 종사한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역이나 금고에 처하며, 내란의 살상, 파괴 또는 약탈 행위를 실행한 자도 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역이나 금고에 처해집니다.

그리고 내란 행위에 부화수행(附和隨行)하거나 단순히 폭동에만 관여한 자는 5년 이하의 징역이나 금고에 처해집니다.

반란죄는 ① 군인이 ② 작당(作黨)하여 ③ 병기를 휴대하고 ④ 반란을 일으키면 성립하는 범죄입니다.

반란죄를 범했을 때, 수괴(首魁)는 사형에 처해지고, 반란 모의에 참여하거나 반란을 지휘하거나 그 밖에 반란에서 중요한 임무에 종사한 사람과 반란 시 살상, 파괴 또는 약탈 행위를 한 사람은 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역이나 금고에 처해지며, 반란에 부화뇌동(附和雷同)하거나 단순히 폭동에만 관여한 사람은 7년 이하의 징역이나 금고에 처해집니다.

내란죄는 군인 여부와 관계 없이 대한민국 국민이거나 국내에 있는 외국인에게 모두 적용될 수 있지만, 반란죄는 군인만 적용됩니다.

물론 반란죄의 경우에도 군인이 주로 범행을 하면서 군인이 아닌 국민이 가담하는 경우에는 형법상 공범으로 처벌받을 수는 있습니다.

우리나라는 다른 선진국들과는 달리 내란 및 반란죄에 해당하는 쿠데타(coup d'État)의 처벌을 확정한 국가 최고 법원(대법원)의 판결을 가지고 있는 나라입니다.

선진국 중에서 현대에 내란에 해당하는 쿠데타를 겪은 후 법적 절차로 처벌한 국가는 거의 없다고 알려져 있습니다.

일반적으로 선진국에서는 쿠데타 자체가 잘 발생하지 않고, 쿠데타가 발생한다고 해도 쿠데타가 성공하면 통치행위라고 보아 처벌할 수 없고 실패하면 곧바로 처형당하기 때문입니다.

우리나라처럼 쿠데타를 통해 정권을 장악한 후 17년이나 지나 국가의 사법 체계를 통해 처벌한 사례는 거의 없다고 봅니다.

더욱이 우리나라는 내란음모 및 내란선동에 대한 대법원의 판결 및 정당해산에 대한 헌법재판소의 결정도 있습니다.

(해당 판결 및 결정례에 대한 타당성 여부는 본 글에서 논의하지 않습니다.)

10·26 사건에 대한 대법원 판결도 있지만, 해당 판결은 대통령 시해가 자연인에 대한 살인죄인지 아니면 국가기관인 대통령에 대한 내란죄인지 여부에 대한 판단이고, 군사정권 시점의 판결이며, 전술한 12·12 군사반란 및 5·18 내란 사건의 판결에 보다 구체적으로 설명되어 있기 때문에 본 논의에서는 제외합니다.

12·12 군사반란 및 5·18 내란 사건의 판결에 따르면, 대법원은 내란죄의 구성요건인 국헌문란에서 “헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것”의 의미는 “그 기관을 제도적으로 영구히 폐지하는 경우만을 가리키는 것은 아니고 사실상 상당기간 기능을 제대로 할 수 없게 만드는 것을 포함한다”라고 보고 있습니다.

즉, 계엄군이 헌법기관으로 하여금 사실상 상당기간동안 그 기능을 제대로 할 수 없게 만들면 내란죄의 국헌문란에 해당한다는 것입니다. 

또한 대법원은 내란죄의 구성요건인 폭동의 내용으로서의 폭행 또는 협박을 “일체의 유형력의 행사나 외포심을 생기게 하는 해악의 고지를 의미하는 최광의의 폭행·협박을 말하는 것으로서, 이를 준비하거나 보조하는 행위를 전체적으로 파악한 개념”으로 보고, 전두환 등의 “비상계엄 전국확대 그 사실 자체만으로도 국민에게 기본권이 제약될 수 있다는 위협을 주는 측면이 있”고, “국헌문란의 목적을 가진 자에 의하여 그 목적을 달성하기 위한 수단으로 이용되는 경우에는 비상계엄의 전국확대조치가 내란죄의 구성요건인 폭동의 내용으로서의 협박행위가 되므로 이는 내란죄의 폭동에 해당하고, 또한 그 당시 그와 같은 비상계엄의 전국확대는 우리 나라 전국의 평온을 해하는 정도에 이르렀”다고 보았습니다.

결국 내란죄는 헌법기관으로 하여금 사실상 상당한 기간동안 그 기능을 제대로 할 수 없게 만들어 우리 나라 전국의 평온을 해하는 정도에 이르는 폭동 행위를 하면 성립합니다.

반란죄의 반란은 국권에 반항하는 행위를 의미합니다.

반란죄에 대해서 12·12 군사반란 및 5·18 내란 사건 판결 이외의 대법원 판결은 없는 것으로 보입니다. 

반란죄는 다수의 군인이 미리 모의하여 병기를 휴대한 상태로 국권에 반하는 행위를 하면 성립하는데, 국권의 의미에 대한 해석이 필요합니다.

6. 그럼 12·3 계엄은 내란인가?

먼저, 12·3 계엄 선포와 계엄군의 행위(국회 및 중앙선거관리위원회 강제 진입행위, 주식회사 명랑사회 겸손방송국 포위 행위, 체포조를 통한 야당대표 등 체포 시도 행위 등)를 구분해야 합니다.

비상계엄 선포가 적법하다면, 계엄사령부의 설치 및 국회의 계엄 해제 결의 가결 전까지의 군병력 전개 자체는 적법할 가능성이 높습니다.

그러나 비상계엄 선포 자체가 위헌 또는 위법이라면, 계엄사령부의 설치 및 군병력 이동 자체도 불법에 해당할 가능성이 높습니다.

앞서 말한 바와 같이 12·3 계엄은 선포 자체의 위헌·위법성이 있습니다.

따라서 선포 이후의 계엄군의 행위도 모두 위법합니다.

그러나 계엄 선포가 위법이라고 해서, 계엄군의 행위들이 모두 내란죄나 반란죄에 해당하는 것은 아닙니다.

계엄군의 행위들이 앞서 설명한 내란죄나 반란죄에 해당해야 윤석렬을 포함한 정부인사, 계엄군 및 기타 가담자들에게 내란죄 또는 반란죄가 적용됩니다.

다음으로 계엄군의 행위들이 내란죄 또는 반란죄에 해당하는지 보겠습니다.

계엄법상 계엄사령부의 지휘를 받았을 것으로 보이는 경찰 등은 국회의사당에 직접 투입되어 국회의원의 국회 출입을 통제하였습니다.

또한 계엄사령관(또는 대통령, 국방부장관)은 헬기로 특수부대를 국회 경내에 투입하였고, 국회의원의 국회 본청 출입을 막았습니다.

일부 계엄군은 국회 본청의 창문을 깨고 건물 안으로 들어가 여당과 야당 당대표실 등에 침투하였고, 국회 보좌관 및 사무처 직원들의 저항이 거세지 않았다면 직접 국회 본회의장으로 들어가려 했던 것으로 보입니다.

국회의 헌법에 의해 설치된 국가기관이고, 대통령의 국가긴급권행사에 대한 통제권한을 가지고 있습니다.

특히, 대통령의 국가긴급권행사 중에는 계엄 선포도 포함되어 있기 때문에 국회는 헌법에 근거하여 계엄해제요구권을 가집니다.

헌법과 계엄법에는 계엄 선포시 제한할 수 있는 여러 권리와 권한이 규정되어 있습니다.

비상계엄의 경우, 선포와 동시에 계엄사령관은 계엄지역의 모든 행정사무와 법원사무를 관장하고, 비상계엄지역에서 군사상 필요할 때에는 체포·구금·압수·수색·거주·이전·언론·출판·집회·결사 또는 단체행동에 대해 특별한 조치를 할 수 있습니다.

그러나 계엄사령관의 관장사항과 특별조치권에 국회사무 및 국회의 권한에 대한 조치는 포함되지 않습니다.

오히려 헌법과 계엄법은 계엄 선포시에도 국회가 계엄해제를 요구할 수 있는 권리를 명시해놓고 있습니다.

따라서 계엄 해제요구 결의를 위해 활동하는 국회의원을 방해하는 행위는 내란죄에서 정한 국헌문란에 해당합니다.

앞에서 설명한 바와 같이, 국회는 헌법에 의하여 설치된 국가기관이고, 완전무장한 군 병력을 통해 국회의원의 국회 출입을 막고 국회 본청에 무력을 사용하여 진입한 행위는 강압에 의하여 그 권능행사를 불가능하게 하는 것에 해당하므로 국헌문란의 목적이 명백하게 인정됩니다.

또한 대통령의 전국적인 계엄 선포만으로도 전 국민에게 기본권이 제약될 수 있다는 위협을 주었고, 헌법기관인 국회, 국무총리 및 국무위원들에 대한 강압의 효과 또한 발생할 것이기 때문에 내란죄에서 정한 폭동에 해당할 가능성이 매우 높습니다.

즉, 윤석열 및 국방부장관을 비롯한 군 지휘부 일부가 주도한 12·3 계엄 선포와 계엄군의 행위는 형법상 내란죄에 해당한다고 보아야 합니다.

7. 정범? 공범?

우리나라 형법은 원칙적으로 한 사람이 범죄로 정해진 행위를 실행하는 것을 기본으로 두고(단독정범), 여러 사람이 범죄를 실행하는 범죄형태를 따로 규정하고 있습니다.

이러한 형태가 공동정범, 교사범, 종범, 간접정범이고, 우리가 일반적으로 ‘공범’이라고 쓰는 단어의 의미입니다.

12·3 계엄이 내란죄에 해당한다면, 윤석열은 형법 제87조의 ‘우두머리’에 해당하고, 국방부장관과 방첩사령관, 특전사령관, 수방사령관은 ‘모의에 참여하거나 지휘하거나 그 밖의 중요한 임무에 종사한 자’에 해당합니다.

그리고 12·3 계엄을 알면서 가담한 것으로 보이는 국정원장 및 국무총리, 국무위원 일부, 경찰청장 등은 역시 ‘모의에 참여하거나 지휘하거나 그 밖의 중요한 임무에 종사한 자’에 해당할 가능성이 높습니다.

계엄군 중 국회에서 본청에 진입한 전투원들 중 현장 지휘관은 내란죄의 ‘지휘한 자’에 해당할 가능성이 높고, 국회에 도착하여 비로소 작전에 대한 설명을 듣고 실행한 전투원들은 ‘부화수행하거나 단순히 폭동에만 관여한 자’에 해당할 가능성이 높습니다.

만약, 국회의 여당인 국민의힘에서도 누군가 12·3 계엄을 대통령의 선포 이전에 미리 알고 가담했거나 선포 이후에 계엄의 불법성을 알면서도 폭동 행위에 일부라도 가담했다면, 역시 내란죄의 ‘그 밖의 중요한 임무에 종사한 자’에 해당할 가능성이 높습니다.

언론에 보도된 추경호 원내대표의 행동이 사실로 드러난다면, 여당 국회의원들로 하여금 국회로 가지 못하도록 한 행위이므로 국회의 계엄 해제 결의 방해가 될 수 있습니다.

따라서 내란죄의 공범(공동정범 또는 방조범)이 될 수 있습니다.

8. 대통령의 탄핵?

헌법은 국회로 하여금 대통령 등 기타 법률이 정한 공무원이 그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때에는 탄핵의 소추를 의결할 수 있도록 규정하고 있습니다.

탄핵 소추는 국회재적의원 3분의 1 이상의 발의 및 국회재적의원 과반수의 찬성이 필요합니다.

다만, 대통령의 경우는 국회재적의원 과반수의 발의와 국회재적의원 3분의 2 이상의 찬성이 있어야 합니다.

윤석열의 12·3 계엄은 앞서 설명한 바와 같이 헌법 위반 및 법률 위반입니다.

따라서 현재 알려진 바에 따르면 이론의 여지 없이 직무집행에 있어서 헌법이나 법률의 위배에 해당합니다.

9. 국민의힘은 내란죄의 공범인가?

2024. 12. 7. 있었던 대통령(윤석열)에 대한 탄핵소추안은 정족수 부족으로 성립되지 못하였습니다.

국회 재적인원 300명 중 105명이 표결에 불참하였기 때문에 헌법상 의결정족수를 채우지 못하였습니다.

여당인 국민의힘 의원들 중 105명은 대통령(윤석열)에 대한 탄핵소추안 표결에 불참하였습니다.

이를 두고 현재 여론은 국민의힘 의원들도 내란의 공범이 아니냐는 방향으로 흘러가고 있습니다.

12·3 계엄은 이미 해제되었기 때문에, 추가적인 계엄 선포 등의 내란행위가 발생하지 않는 한 국민의힘 의원들 일부가 내란죄의 공범이 되려면, 아직 내란이라는 범죄행위가 종료되지 않았어야 합니다.

내란죄의 경우 다수인이 결합하여 국헌문란의 목적으로 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭행·협박행위를 하면 기수가 되어 범죄 성립이 됩니다. 

그러나 범죄의 성립과 범죄행위의 종료는 별개의 개념이고, 범죄가 성립한 이후에도 범죄행위는 종료되지 않고 계속될 수 있습니다.

따라서 12·3 계엄을 포함한 내란행위가 아직 종료되지 않았다면, 해당 행위가 진행중인 상태에 직접 가담하거나 내란행위를 용이하게 하는 등의 방조행위를 하게 되면 내란죄의 공범이 될 수 있습니다.

만약, 윤석열을 비롯한 군 지휘부가 여전히 위법한 상태로 추가적인 계엄을 준비하고 있다면 이는 12·3 계엄과 함께 하나의 범죄를 이루는 내란죄의 포괄일죄가 될 가능성이 높고, 국회의 탄핵소추안 부결로 인해 윤석열 등은 여전히 내란죄를 실행하는 중으로 볼 수 있습니다.

그렇다면 윤석열 등의 추가적인 계엄 선포 가능성을 일반적으로 충분히 인식할 수 있다고 본다면, 이미 12·3 계엄의 위법·위헌성이 대체로 알려진 상태에서 대통령(윤석열)에 대한 탄핵소추안을 부결시킨 국회의원들은 미필적 고의에 의한 내란죄의 방조범이 될 수도 있습니다.

10. 군인은 명령을 따를 수 밖에 없으므로 죄가 안된다?

군인은 군 질서 유지 및 명령 복종의 의무가 있습니다.

그러나 상관의 위법한 명령에 대한 불복종은 현행 법령으로 규정되어 있지 않습니다.

군인으로서 상관의 위법한 명령에 따랐을 때 처벌을 받는지 여부에 대해서는 앞서 설명한 12·12 군사반란 및 5·18 내란 사건의 판결에서 명확히 정리었습니다.

대법원은 “상관의 적법한 직무상 명령에 따른 행위는 정당행위로서 형법 제20조에 의하여 그 위법성이 조각된다고 할 것이나, 상관의 위법한 명령에 따라 범죄행위를 한 경우에는 상관의 명령에 따랐다고 하여 부하가 한 범죄행위의 위법성이 조각될 수는 없다.”고 보았습니다.

따라서 12·3 계엄에서 국회에 진입한 계엄군 전투원들의 경우에는 국회가 계엄사령관의 지휘·감독을 받는 국가기관이 아니라는 사실을 몰랐다고 볼 수 없으므로 원칙적으로 내란죄의 공범이 될 가능성이 매우 높습니다.

다만 양형에서 반영될 여지는 충분합니다.

11. 결론

윤석열의 12·3 계엄은 비상계엄의 요건부터 충족하지 못하였고, 비상계엄 하에서도 계엄사령관의 지휘·감독을 받지 않고 오히려 계엄 해제를 요구할 수 있는 헌법기관인 국회의 권능행사를 무력으로 제지하고자 하여 폭동을 일으킨 행위이므로 내란죄에 해당할 가능성이 높습니다.

국방부장관을 비롯한 군 지휘부 및 일부 국무위원 또한 윤석열과 공범이 될 가능성이 높습니다.

완전무장한 정규군 특수부대가 국회의 봉쇄 및 계엄 해제요구 의결 방해를 시도했음에도 불구하고 계엄 선고 후 단 150분 만에 계엄 해제를 이루어낸 것은 국회의원들의 신속한 대응 덕분이기도 하지만, 근본적으로 국민들의 깊은 관심과 노력의 결과입니다.

다시는 이러한 헌법질서 유린의 비극이 일어나지 않도록 저부터 더 노력을 해야겠습니다.

그리고 내란 범죄는 결과를 떠나 반드시 처벌받아야 합니다.