'법실증주의'에 관하여... (ft. 매불쇼 박구용)
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1. 법실증주의
법은 그 자체로 존재하는 규범이라는 입장.
법의 내용이 도덕적이거나 정의로운지와는 별개로, 공식적으로 제정된 법은 모두 지켜야 한다는 것.
즉, 간단히 말해 "악법도 법이니 따라야 한다"
2. 오다카 도모오 (尾高朝雄)
"악법도 법이다"라는 말은 소크라테스가 한 말로 잘못 알려져 있지만,
사실 이 말은 오다카 도모오의 <법철학>이라는 저서에 쓰여진 말이 와전된 것.
오다카 도모오는 서울대의 전신인 경성제국대학의 법문학교수로 재직했던 식민주의자였습니다.
"법이 최종심급이다" 라고 말했던 법실증주의자로 널리 알려진 한스켈젠 아래서 국가학을 배웠고 그와의 친교가 매우 두터워서 한스켈젠이 나치에 의해 독일에서 추방되었을때 자신이 있던 경성제국대학으로 초빙하려 했으나 실패한 전적이 있는 인물입니다.
3. 일제의 영향을 크게 받은 한국의 법학
"양(陽)의 방향이든 부(負)의 방향이든 우리 학계의 학문사에서 일본의 영향을 부정하기는 어렵다.
이것은 특히 법학에서 두드러진다.
그 이유는 우리의 법체계가 상당부분 일본이 계수한 서양 법체계를 계수했다는 점에 더해
해방 직후 우리의 법학계에는 일제 시기 일본의 통제 정책으로 인해 자생적인 연구환경이 조성되기 어려웠기 때문이다."
게다가 일제 시기 법학 교육은 기초법학보다는 고등문관 시험 합격 등을 위한 실무법학에 치중되어 있었으므로,
제한된 인재를 갖고 운영될 수밖에 없었던 법철학계에서는 일본의 영향이 더욱 강하게 나타났다.
이런 상황에서 해방 초기 대부분의 법철학자들이 경성제대의 법철학 교수이자
한국에 사실상 처음으로 법철학이라는 학문을 전개했던 오다카 토모오(尾高朝雄)의 영향을 받거나
아니면 일본 유학 경험을 거쳐 직접적으로 일본 학계의 영향을 받는 것은 어쩌면 당연했다."
- 어느 서울대 법학석사의 한일 양국의 법사상 수용사 관련 논문 중 -
"서울대학교의 초기에 배운 학생들은 대부분 경성제국대학이나 일본 대학들에서 공부한 교수들에게 배웠다.
학술사에서 정치적 배경을 무시할 수 있느냐하는 근원적 문제가 있지만, 일단 학술사는 정치사와는 구분하여 접근할 필요가 있다.
경성제국대학은 일본인이 세운 대학이기 때문에 우리(서울대학교)의 역사가 아니라고 배제하면, 학문의 뿌리와 연결이 되지 아니한다.
예를 들면, 서울대학교와 고려대학교에서 해방 후부터 법철학을 가르친 황산덕, 이항녕의 학문을 논하려면
그들이 공부한 경성제대의 법철학자 오다카 도모오(尾高朝雄)의 학문을 이해하지 않고는 설명이 되지 않는 것이다"
- 최종고 서울대 법학과 명예교수 -
4. 결론
박구용 철학교수의 말에 따르면,
법치주의는 반드시 민주주의 통제를 받아야 하는 것인데,
지금은 거꾸로 법치주의가 민주주의를 통제하는 상황이 벌어지고 있다
그리고 이를 주도하는 세력들의 이론적 기반이 바로 "법실증주의"이다. 라고 말합니다.
말도 안되는 판결로 국민들의 공분을 샀던 한성진, 박정호 판사와 같은 괴물이 어디서 탄생하는가?
결국 "서울대"라는 것이죠.
서울대에서 법을 수학한 사람들이 현재 대한민국의 주류 사법기득권을 차지하고 있다는게 대한민국의 현실입니다.
그리고 그들이 배운 법철학이라는 학문에 적극적으로 수용되었던 법실증주의자 한스켈젠과 식민주의자 오다카 도모오라는 존재.
물론 법실증주의 이외에 구스타프 라드브루흐의 법철학도 적극적으로 계승되어 주류를 차지하긴 했습니다만,
이조차도 일본의 번역 및 논의를 통해 확산된 것임을 생각해보면 우리나라의 법학은 일제의 엄청난 영향을 받은 것이 분명합니다.
박구용 교수는 이재명대표의 허위사실에 관한 1심 재판과 판결은 "사법재판"이 아닌 "정치재판"이었다고 결론 지었습니다.
그러므로, 말도 안되는 재판과 판결이니 2심과 3심에서 결과가 뒤집힐꺼라고 생각하는건 매우 나이브한 생각이라고 이야기합니다.
도올선생님도 이재명대표의 판결 전인 지난 수요일날 녹화된 다스뵈이다에 출연하셔서
"만약 말도 안되는 판결을 내린다면 그것이야말로 탄핵의 트리거가 될 것이다"라는 취지의 말씀을 하셨습니다.
잔인한 사법살인을 저지르고 있는 저 괴물들에게
"법치주의를 통제하는 민주주의의 위력"을 강하게 보여줘야 한다
그래야 판을 뒤집을 수 있다는 것이죠.
그래서 지금이야말로 기꺼이 바쁜 삶을 잠시 내려놓고 에너지를 쏟아 함께 투쟁해야 할 때라는 것입니다.
이재명을 위해서, 민주당을 위해서, 결국 나와 우리의 삶을 위해서 말이죠.
토요일에 뵙겠습니다.
WinterIsComing님의 댓글
그래서 학계에서도 미국(영미법) 보다는 독일에서 학위 받아 오는 게 먹어줬었죠.
근데, 법 중의 법...법의 시작인 철학과 가장 연접한 법인 헌법학에 있어서는
연대에 봉직 하셨던 허영 교수님의
컨센서스( 최고의 법...헌법의 근원은.....시대 구성원들의 합의된 의사다...정도?) 중시
혹은 기본권으로서의 저항권 인정 등등이 휩쓸고 간 이후로는 분위기가 많이 바뀌었죠.
뭐 그래서 악법도 법이다 류의 형식주의 보다는 실질주의가 더 메인스트림에 가깝습니다.
모르죠. 윤씨가 공부 할 떄는 아직 연대 허영 교수님이 뜨기 전이라.....악법이던 뭐던 법이 쵝오!!! 라고 배웠을 지도....
조국대표님도 서울대 법대 형법 교수로 봉직 하셨으니...
무조건 서울대 법대....악법도 법이다...류는 더 이상 메인스트림은 아닐 겁니다.
더불어, 법이던 제도이던 그 자체로 완벽할 수는 없어요.
그런 불완전성을 인정한다면, 결국 법을 적용하는 사람들의 태도가 문제의 본질이라고 생각합니다.
mountpath님의 댓글
법실증주의와 대비되는 논이 자연법론입니다. 인간의 권리는 누가 주거나 보장하는 것이 아니라 스스로 존재한다는 주장입니다. 국민의 기본권이 어떻게 생겨난 것인가에 관한 논의 중의 일부이고요. 유신과 군사독재 시절에 국민의 저항권의 근거가 된 것도 이 자연법론입니다. 헌법에 기재되어있지 않지만 나쁜 정부에 국민은 저항할 권리가 있는데 이는 헌법에 기재될 필요가 없이 원래부터 있는 것이라는 취지 입니다.
그런데 이게 명암이 있습니다. 그냥 감정만으로 옳고 그름을 가려서는 안되고 그 효용을 잘 따져봐야 한다고 생각합니다. 왕의 권위는 신으로부터 부여받았다는 왕권신수설도 역시 자연법론의 일종이라고 할 수 있습니다. 법실증주의의 효용은 독재가가 법을 지키지 않았을 때 법에 있는 것이라도 지켜라는 주장의 근거가 되기도 합니다.
박구용교수의 매불쇼에서의 주장은 이재명대표의 판결에 대한 아주 적절한 주장이고 특히 법을 도구삼아서 민주주의의 근본을 훼손하고 있다는 취지의 주장은 생각의 출발점으로서 가치가 높은 것 같습니다. 법실증주의와 형식적 법치주의의 폐해가 무엇인지 주변의 다른 논의까지 같이 생각해보면 어떨까 하는 생각입니다.
사과한입님의 댓글
까망꼬망1님의 댓글
같은 사항에서 법이 왔다갔다 하는게 이게 무슨 법치주의인가요...솔직히 수꼴을 보수라고 말하는것과
마찬가지라고 봅니다. 최근 법치주의 이야기 많이 나오는데 이거 잘못된 가스라이팅이라고 봅니다
법관잘못이 아니라 법이 잘못이라고 몰아가는 느낌이거든요
진우원님의 댓글의 댓글
죄는 아무런 죄가 없죠... 그걸 행해서 죄를 실행한 사람이 문제인 것처럼 말이죠.
마찬가지로 법을 자기들 맘대로 왜곡해서 판결 내리는게 문제죠.
씽크와이드님의 댓글
일본의 법체계를 벗어나 우리만의 법체계로 바꾸는 노력들은 진행되고 있는 걸까요?
그러한 작업이 없다면 앞으로도 계속 지금과 같은 상황이 계속될 거란 말이잖아요?
시커먼사각님의 댓글