판사에게 '권력'이 무엇인지를 '국민'이 보여줘야 할 때

검찰독재보다 더 심각한 문제 : 법치주의가 민주주의를 집어 삼키고 있다

전우용 역사학자

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감사원이 ‘사드 배치 지연’을 이유로 정의용 전 국가안보실장에 대한 수사를 검찰에 요청했습니다. 사실 여부를 떠나, 사드 배치 시점 조정은 ‘정책적 판단’의 문제입니다. 환자의 수술 날짜를 정하는 것이 의사의 권한이듯, 어떤 정책적 행위의 절차와 시점을 정하는 것도 정부의 권한입니다. 감사원의 이번 행태는 ‘정치의 문제’를 ‘사법의 문제’로 치환하는 것입니다.

문제의 심각성이 여기에 있습니다.

윤석열 정부는

탈원전 정책부터 직권에 의한 감찰 종료 처리에 이르기까지

모든 ‘정치적 사안’을 ‘사법적 문제’로 전환시켜 왔습니다.

지금 이 나라는 검사와 판사들이 모든 '정책적 행위'의 당부를 판단하고 가이드라인을 정하는 체제로 급속히 바뀌고 있습니다.

'검찰독재'는 오히려 작은 문제입니다.

법치주의가 민주주의를 집어 삼키고 있는 게 더 큰 문제입니다.

법치주의는 민주정치의 하위 가치이지, 민주정치를 통제하는 상위 가치가 아닙니다. 중세의 전제군주들도 ‘법’을 이용해 통치했습니다. 정부와 여당이 주장하는 ‘법치주의’는 ‘정치의 사법화’에 다름 아닙니다. ‘정치의 사법화’는 어떤 정치적 결정도 검사와 판사들이 허용하는 범위 안에서만 가능한 국가, 그래서 어떤 개혁도 불가능한 국가를 만듭니다. 정치가 사법화한 나라에서는 모든 공직자가 검사와 판사들이 허용하는 일만 하는 존재로 전락합니다.

2011년 이집트 국민들은 유혈투쟁 끝에 독재자 무바라크를 축출했습니다. 혁명 이후 의회가 새로 구성되어 개헌 준비에 착수했으나, 이집트 헌법재판소는 이 의회가 ‘위헌적 기구’라고 판정했습니다. 이집트의 정국은 다시 혼란에 빠졌고, 이 틈에 군사쿠데타가 일어났습니다. 민의를 짓밟은 헌법재판소장은 쿠데타 세력에 의해 임시 대통령으로 추대되었다가 곧 물러났습니다.

이집트 같은 군사 쿠데타가 아니더라도, 고위 법관들이 장악한 ‘법’이 ‘민의’를 짓밟는 일은 어디에서든 일어날 수 있습니다.

지금 한국의 검사와 판사들은 국민들에게 이렇게 묻고 있습니다.

“우리가 허락한 사람에게만 투표하고 우리가 허락한 일만 하기는 싫다고? 그러면 어쩔 건대?”

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<‘이재명 재판’에서 드러난 법치주의의 함정>

▷박구용 : (이재명 유죄라는)이 판결이 가장 큰 문제는법치주의의 이름으로 민주주의를 교란시키는 판결이다, 라고 보는 겁니다.

<법치주의의 근간은 국가가 폭력을 독점한다는 것이라서, 민주주의로 견제해야>

▷박구용 : 국가가 폭력을 독점한다는 게 정당화되기가, 여러 부분에서 반론도 많아요. 또 요즘은 국가의 폭력 독점이 이미 끝났다고 주장하는 대부분의 법치학자들이 많습니다, 세계적으로.

그럼에도 불구하고 어쨌든현대 국가의 가장 중요한 특징은 국가가 폭력을 독점한다는 거고.

▶김어준 : 그렇죠. 경찰이 사람을 가둘 수 있잖아요.

▷박구용 : 그렇죠.그게 법치주의의 근간이거든요. 그런데 그 법치주의는, 그러니까 국가가 폭력을 독점하는 것은 견제돼야 돼요.

▷박구용 :뭐에 의해서? 민주주의에 의해서.

<법치주의와 민주주의는 서로 견제해야 하는 관계>

▶김어준 : 아하. 우리는 법치주의, 민주주의 거의 등치해서 생각하는데,

▷박구용 : 아니죠. 서로 갈등 관계가 있을 수 있고 견제 관계가 있어야 돼요.

▶김어준 : 왜냐하면 법치주의에 기반해서 사람을 가두기도 하고 폭력을 행사하기도 하니까 누군가의 의지에 반하게 감옥에 20년 처넣을 수 있잖아요.

<민주주의가 법치주의보다 우선해야>

▶김어준 : 그러니까 민주주의가 오히려 법치주의를 견제해야 한다?

▷박구용 : 더 우선이죠, 사실은.

▷박구용 : 그렇죠. 그런데 민주주의가 때로 위험할 수 있기 때문에, 경우에 따라서. 법치주의로 민주주의도 규제돼야 되죠. 이것을 상호 제약적이라고 해요, 법철학에서는. 그러니까 법치주의와 민주주의는 서로가 서로를 구성하면서 서로가 서로를 규제한다. 그래서 서로가 서로를 제약한다.

<법치주의가 우선하면 국가 체제 자체가 흔들려>

▷박구용 : 그러니까 법치주의가 민주주의를 교란시킨다 또는 왜곡한다 또는 오염한다 그러면 국가 체제 자체가 흔들린다는 말이거든요.

▷박구용 : 법철학적 측면에서는. 국가의 폭력, 독점력이 심각하게 훼손됐다는 거거든요. 그러면 국가가 그로부터 치러야 하는 비용이 너무 커지는 거예요. 그러니까 이거는 심각한 문제라는 거죠.

생략(이하 ...)

<윤석열 정부의 잔인성은 역대급>

▷박구용 : 그러니까 뭘, 이번 재판을 통해서 뭘 느꼈냐 하면 윤석열 정부는 그 능력에 있어서는 박근혜 정부의 최대치지만 그 잔인성에 있어서는 박근혜 정부하고는 비교할 수가 없다. 심지어 박정희, 전두환, 더 나아가서 이승만까지 합쳐놓은 것보다 더 잔인하다, 라고 하는 거예요.

<이재명 재판이 법치주의 이름으로 민주주의를 교란하는 이유 2가지>

- 사법재판인가 정치재판인가

- 사법재판인가 도덕재판인가

▷박구용 : 이 재판의 가장 큰 위험성은 왜 법치주의 이름으로 민주주의를 교란했다는 판단의 근거가 뭐냐 하면 두 가지예요. 이게 사법 재판인가 정치 재판인가가 첫 번째, 또는 이게 사법 재판인가 도덕 재판인가. 그러니까 정치적 재판이라고 하는 것은 금세 우리가 이해할 수 있거든요. 그런데 도덕 재판이라 위험한 거예요, 더. 도덕 재판이라는 게 도덕과 법의 차이를 우리가 인식해야 돼요.

<낙선자에게 거짓말을 이유로 실형을 때린 사례가 없어>

▶김어준 : 일단 사법적으로는 이 낙선자에게 이런 법을 적용해서 실형을 때린 사례가 없어요. 처음 있는 일이예요.

<도덕재판의 문제점은 내면까지 판단한다는 것>

▷박구용 : 네, 법·역사 하시는 분들이 하실 얘기고, 법철학적 관점에서 봤을 때 법과 도덕의 가장 큰 차이를 알아야 되거든요, 법과 도덕의 차이. 그러니까 예전에는 법을 이용해서 도덕 재판을 했거든요, 오랫동안 인류가. 인류가 예를 들면 사또가, 임금이 재판을 할 때 법을 이용해서 실제로는 도덕 재판을 해요. 도덕 재판과 법 재판에 가장 큰 차이가 있어요. 첫 번째, 도덕 재판은 내면, 외면, 행동만 판단하는 게 아니에요. 내면까지 판단한다는 겁니다.

▶김어준 : 너 이랬던 거 보니까 이런 마음을 먹었구나.

▷박구용 : 그렇죠. 그러니까 이것은 내면에 드러난 것까지 판단하기 때문에 도덕 재판인 거예요, 이재명 재판은 첫 번째.

▶김어준 : 아하, 그렇지. 이재명 대표는 이재명이 하지 않은 말을 가지고 유추해가지고 죄를 때렸으니까.

<도덕재판은 내면까지 판단, 의도 확대의 오류, 위법적 판결>

▷박구용 : 그렇죠. 이게 대부분 다 한마디로 말하면 의도 확대 오류라고 하거든요, 이것을 철학에서는. 논리학에서 의도 확대 오류예요. 결과를 놓고 의도를 확대해서 보는 거예요. 이거를 절대 하지 말라고 로스쿨 만든 거거든요, 사실은.

▶김어준 : 법에서 그거 못 하게 돼있는데.

<도덕재판은 곧 마녀사냥, 대법원에서도 금지>

▷박구용 : 절대 못 하게 돼있는 거예요. 왜냐하면 현대 국가가 폭력을 독점할 때 국민의 내면까지 심판하는 순간 그거는 마녀 시대로 돌아가는 거거든요.

▶김어준 : 마녀사냥이 될 수 있죠.

▷박구용 : 마녀사냥이 될 수 있기 때문에 이거 절대 금지하는 거예요.

▶김어준 : 법으로 대법원에서도 하지 말라 그러고 하지 못 하게 돼있어요.

▶김어준 : 그런데 그렇게 했어요.

▶김어준 : 하지 않은 말을 가지고 유추해서 해석했어요.

<내면 판단을 근거로 징벌까지>

▷박구용 : 그러니까 첫 번째, 내면까지 판단하지 마라. 그다음에 도덕 재판은 사실은 내면까지 징벌하려고 하는 경향이 있어요.

▶김어준 : 아, 내면까지 징벌하려고 한다.

▷박구용 : 도덕 재판은 기본이 그렇습니다.

▷박구용 : 따라서, 왜 그러냐 하면 이 재판결과를 보고 대한민국의 많은 사람들이 내면에 상처를 받는 이유가 거기에 있는 거예요. 도덕 재판을 받았다고 생각하면 내면에 상처를 받습니다.

▶김어준 : 그 형벌을 이 정도를 때릴 테니까 너 마음 고쳐먹어, 여기까지 간다는 거죠.

<외적 강제가 아니라 내적 강제를 가함으로써, 국민이 자기 신문을 하게 만들어>

▷박구용 : 자기 신문을 하게 되는 거예요, 내면의 세계까지. 외적 강제가 아니라 내적 강제를 가하는 게 도덕 재판의 가장 중요한 특징이에요. 그러니까 이 재판을 예민하게 받아들이는 대한민국의 많은 국민들이 상처받았단 말이죠.

▷박구용 : 그 이유가 도덕 재판이기 때문에 그런 거예요.

<도덕재판은 사법재판과 달리, 묻는 책임에 제한이 없고 판결로 공동체에서 배제해>

▷박구용 : 세 번째 가장 중요한 특징은 도덕 재판은 법을 사법 재판은 이 재판을 통해서 이 범죄를 한 사람을 공동체의 구성원으로 인정한다는 거를 의미해요. 공동체의 구성원으로 더 끌어야 한다는 거를 의미합니다, 사법 재판은.

▶김어준 : 그렇죠. 여기까지만 하면 더 이상 책임을 묻지 않는 그런 전제가 있는 건데.

▷박구용 : 그렇죠. 그런데 도덕 재판은 공동체의 구성원에서 배제시킨다는 거를 의미해요.

<법을 수단으로 한 사회적 매장>

▶김어준 : 아, 낙인을 찍는 거죠.

▷박구용 : 그렇죠. 그러니까 이 재판이 그렇다는 거예요, 지금. 이 재판이 도덕 재판이 가져왔던, 다시 말하면 예전에 가장 나쁜 형태의 도덕 재판이 가졌던 모든 성격을 다 가지고 있다는 겁니다.

▶김어준 : 그렇지. 당신은 대선을 뛸 수 없어.

▶김어준 : 10년간 안 돼. 끝장난 거야, 너는.

▷박구용 : 네, 그렇죠. 배제시키는 거예요. 이게 바로 뭐냐, 법을 수단으로 해서 민주주의를 교란시킨 가장 대표적인. 이거를 위르겐 하버마스라는 독일의 철학자 공부하셨잖아요, 저하고. 그 위르겐 하버마스라는 독일의 철학자가,

<나치 시대의 가장 중요한 특징: 법률주의로 민주주의를 교란>

▷박구용 : 아주 유명한 사람이죠, 아주 유명한. 그러니까 20세기에 가장 영향력이 큰 독일의 철학자가 나치 시대를 반성할 때 나치 시대의 가장 중요한 특징 1번이 이겁니다, 법률주의의 이름으로 민주주의를 교란시키는 것.

<절차적으론 문제없지만, 가장 위험>

▷박구용 : 이게 가장 위험하다는 거예요. 이 맥락에서 봤을 때. 자, 물론 대한민국이 이 재판을 바라보는 국민들이 다양하게 생각할 수 있습니다. 이 재판을 보고 아, 이 재판은 그래, 법률의 절차와 내용에 있어서 모두가 정당해, 이렇게 보는 분도 있겠죠, 물론.

▶김어준 : 절차적으로는 하자가 없어요, 지금.

▶김어준 : 검사가 기소하고 판사가 공판기일을 지켜서 판결을 냈으니까 절차적으로는 문제가 없어요.

<형사재판은 기본적으로 불완전할 수 밖에 없어>

▷박구용 : 네. 그런데 절차적 정의 중에 이 형사재판은 어떤 절차적 정의라고 하냐면요, 존 롤즈라는 철학자에 따르면 형사재판은 기본적으로 불완전한 절차적 정의입니다. 이게 무슨 말이냐, 형사재판이 정의롭냐, 정의롭지 않냐의 결과는 명확해요. 범죄가 있는 곳에 범죄가 있는 만큼 처벌하는 것이거든요. 그런데 거기에 도달하는 절차가 어떤 절차도 완전할 수 없다는 거예요.

▷박구용 : 어떤 절차도 완전할 수가 없어요. 그렇기 때문에 이 불완전한 절차라는 거를 첫 번째 인정해야 되잖아요, 우리가. 그리고 아까 말씀드린 대로 국가가 폭력을 독점하기 때문에 좀 더 예민해야 된다는 거예요. 부모가, 심지어 현대 국가에서는 부모가 자식도 징벌할 수 없어요.

▷박구용 : 불완전하니까 더 예민해야 되는 거예요.

▶김어준 : 더군다나 지금 기소하는 단계에서부터 한 쪽으로 완전히 왜곡돼있다면, 더더군다나.

▷박구용 : 그렇죠. 그러니까 이 경우는 철저하게 법리 원칙에 따라야 됩니다.

<법 원칙은 유추해석 절대 금지인데도>

▷박구용 : 법 원칙에 따라 돼요. 그러니까 법 원칙은 절대로 유추해석 하지 마라, 절대로 하지 마라. 의도를 확대하지 말라는 거거든요.

...

<도덕재판은 마녀재판, 즉 법치주의로 민주주의를 교란>

<이번 판결의 가장 큰 문제는 도덕재판이라는 점>

▷박구용 : 이 판단의 가장 큰 문제는 도덕 재판이라는 거예요.

▶김어준 : 도덕 재판.

▷박구용 : 도덕 재판은 마녀재판 같은 것이고, 이 마녀재판이 어떤 결과를 가져왔냐. 법치주의의 이름으로 민주주의를 교란시킨 것이다. 다시 말하면 민주주의를 교란시켰다는 말은 법치주의의 이름으로 국민들의 선거, 대한민국 국가정치 정치성, 즉 행정구를 어떻게 구성할 것인가를 이미 확정지어 버린 거예요.

▶김어준 : 그렇죠. 한쪽을 배제해버린 거니까.

<도덕재판이라서 앞으로도 유죄를 내릴 것>

▷박구용 : 그래서 많은 분들이 이런 생각을 해요. 이거를 사법 재판이라고 본다면 2심, 3심에서 기대를 할 수가 있습니다. 그런데 만약에 사법 재판이 아니다. 정치재판이고 도덕 재판이다. 그리고 일정한 이 부분에 대한 우리나라 법률가들의 일정한 합의사항이 있다, 라고 한다면 2심, 3심을 기대할 수 없다.

▶김어준 : 만약에 지금 말씀하신 대로 1심은 딱 해설이 저는 공감이 가는데 법치주의가 민주주의 근간을 지금 흔들고 있다. 근데 2심, 3심도 그런 사고방식을 하는 재판부라고 하면,

<정적을 제거해 온 대한민국 사법의 역사: 성공한 쿠데타는 처벌할 수 없다>

▷박구용 : 그러니까 그게 우리 사법의 역사 중에서 여러 가지 역사가 있는데 정적을 제거해온 역사가 있단 말이죠. 이승만은 조봉암을 제거하려고 했고 박정희는 김대중을 제거하려고 했고 또 전두환은 김대중 다 제거하려고 했죠. 그런데 그 모든 사건들을 점철시키는 가장 결정적인 사건이 5.18 이후에 1997년도인가, 그러니까 쿠데타는 기소할 수 없다. 성공한 쿠데타는 기소할 수 없다. 당시에 대한민국 검찰청이 내세운 근거가 쭉 있어요. 쭉 근거가 있는데 그들이 내세우는 근거 중에 가장 핵심이 뭐냐. 즉 권력은 이미 현실권력이 법적 정당성을 갖는다고 보는 거예요.

▶김어준 : 성공한 쿠데타는 처벌할 수 없다고 했죠.

▶김어준 : 성공하면 정당해져버리는 거야, 그냥.

<근거로 내세운 독일 법 철학자 2명>

▷박구용 : 그러니까 그들이 내세운 그때 그 장문의 문서가 남아 있어요. 그 문서에 자기들이 이렇게 한 이유가 있단 말이에요. 그 이유를 들었을 때 가장 대표적인 독일의 법 철학자 두 명이 들어가 있어요.

▷박구용 :가장 중요한 사람이 게오르크 옐리네크. 이분이 한 유명한 말이 있습니다.

<게오르크 옐리네크 : 법은 도덕의 최소한이다>

▷박구용 : 법은 도덕의 최소한이다. 이 말이 얼마나 위험한 말인지를 사람들이 모르고 쓰고 있어요.

▷박구용 : 얼마나 위험한 말이냐. 언뜻 들어보면 상식적으로 도덕 중에서 꼭 지켜야 할 것만 법으로 만들었으니까 최소한인가 보다 이렇게 생각할 수 있잖아요.

▷박구용 : 이렇게 생각할 수 있는데 (그게 아니고)법이 도덕의 최소한이 되는 순간 법적 판결이 모든 판결이 최종 판결이 되는 거예요.

<국가 폭력의 독점을 정당화하는 법치주의의 근거라서 위험한 말: 법은 도덕의 최소한이다>

▶김어준 : 아, 법치주의 출발이네.

▷박구용 : 그렇죠. 모든 것의 판결이에요.

▷박구용 : 여기가 아까 폭력 독점의, 국가 폭력 독점의 근거인 거예요.

▶김어준 : 그러니까법의 판결은 어느 누구도 손대면 안 돼. 왜냐하면 이게 최소한이기 때문에 이 판단이 내려진 이후로는 법의 판결에서는 누구도 시비 걸지 마라. 이런 말이네요?

<반드시 민주주의로 법을 통제한다는 전제하에서 가능한 말인데도>

▷박구용 : 그렇죠.이 말은 어떤 말을 전제해야만 가능하냐면 바로 민주주의에 의해서 법이 통제된다는 전제하에서만 가능한 거예요. 그러니까 민주적으로 법을 통제할 수 있다는 전제하에서만 법이 도덕의 최소한이라는 말이 의미를 갖는 거예요.

▶김어준 : 법의 판결에 대해서도 예를 들어서 국회가 견제한다든가 그럼 그게 가능해야 되는데 우리는 불가능하죠.

<이재명 판결은 민주주의로 법을 통제하지 못하게 만들어>

▷박구용 : 그렇죠. 그게 지금 불가능하게 만들고 있잖아요, 이 판단이.

▷박구용 : 이 판단이.

▶김어준 : 이 판단 자체를 거꾸로 뒤집고 있죠.

▷박구용 : 그렇기 때문에 이 판단이 도덕 중에 도덕이라고 생각하는 순간 너무 위험한 거죠.

<법이 도덕이라는 판단을 교정해야>

▷박구용 : 그렇다면 지금 이 판단을, 지금 이 판단이 도덕 판단이라고 교정할 수 있는 유일한, 유일한, 이 판단을 교정할 수 있는 유일한 주체는 누구냐면 거예요. 이 법에, 법이 도덕으로, 판단으로 가고 있을 때 법이 교정 능력이 있으면 최선이죠.

▶김어준 : 스스로.

▶김어준 : 근데 없으니까 이렇게 된 거 아니에요, 지금.

<우리나라는 스스로 교정할 능력이 국회나 사법부, 법학계에는 없어>

▷박구용 : 저는 없다고 보는 입장이에요. 왜냐하면 우리나라의 사법부가, 사법부를 구성하는 대부분 법률가들이 이 법실증주의의 세례를 받은 분들이에요.

▶김어준 : 법실증주의라 하면.

▷박구용 : 법실증주의라고 하는 거 자체가 뭐냐면 법의 모든, 법조문 간에 충돌이 있을 수 있잖아요. 법 규범 간에 충돌이 있을 수 있잖아요. 법조문이 뭔가 모순이 있을 수 있잖아요. 현실과 안 맞을 수 있잖아요. 그럴 때 모든 최종 법의 문제를 해결하는 최종의 것도 법이어야 한다는 거예요.

<모든 최종 법의 문제를 해결하는 최종은 법이 아니라 '국민' 즉 민주주의여야>

▷박구용 : 사실은 그게 아니라 법이 아니라 뭐여야 되죠? 국민이어야 되죠. 유권자여야 되죠. 민주주의여야 되죠.

▶김어준 : 상식이고. 상식이고 시대정신이고.

▷박구용 : 그렇죠. 그런 게 돼야 되잖아요.

▶김어준 : 평균적인 인식이어야 하는데 근데 그게 아니고 자기들 안에서 이 문제 역시 법으로 해결해야 된다.

▷박구용 : 그렇죠. 그게 대한민국 사법부와 관련돼 있는, 검찰과 관련된 훈련을 받은 모든 사안들이 그런 방식으로 훈련받았어요.

<사법부, 검찰은 우리만 최종판단을 할 수 있다고 : 독일 법철학자 2명의 영향>

▶김어준 : 그거는 굉장한 엘리트주의하고 연결된 건데.

▶김어준 : 우리만 그걸 할 수 있다고.

▷박구용 : 그러니까 그것을 방금 말한 대로 그것의 가장 대표적인 사람이 독일의 법철학자 게오르크 옐리네크하고 한스 켈젠이라는 분이 있어요.

<엘리트 주의: 게오르크 옐리네크하고 한스 켈젠>

▷박구용 : 한스 켈젠. 이 두 분, 특히 한스 켈젠한테 공부를 한, 공부를 한 그래서 대한민국과 일본에 이 법실증주의를 전파시킨 최초의 일본의 법철학자가 있어요. 법철학자. 그분이 오다카 도모오라는 분이에요.

<나치 정신의 기반이 됐던 철학>

▶김어준 : 그러니까 이게 말하자면 나치의 정신이 기반이 됐던,

▷박구용 : 훨씬 더 근거가 더 빠르죠.

<이 나치 정신의 기반 철학을 일본에서 수입: 오다카 도모오>

▶김어준 : 기반이 됐던 정신인데 그거를 수입한 사람이 일본이 있고 그럼 우리가 일본으로부터 법을 대부분 수입했기 때문에 그게 그대로 들어온 거구나.

▷박구용 : 오다카 도모오라는 분은 부산에서 태어난 일본인이에요.

<오다카 도모오: 경성대학과 도쿄대학 교수, 일본 최초의 법철학자>

▶김어준 : 일제시대에.

<서울대 법대 교수들이 대부분 오다카 도모오에게 배워>

▷박구용 : 네. 그리고 경성대학 교수도 했고, 도쿄대학 교수도 했어요. 근데 이분이 독일 가서 공부를 하셨습니다. 초창기의 일본의 최초의 법철학자로 알려져 있어요. 근데 이분한테 대부분 우리나라 법률을 배운 서울대학교 법대 교수들이 대부분 다 이분한테 배운 분들입니다, 초창기에.

그러니까 우리나라, 예를 들자면 간단한 거예요. 아까 도덕은 법의 최소한이다. 이런 걸 자연스럽게 받아들이는 거예요.

위험하다는 생각이 없어요.

더 나아가서 예를 들자면 법률 간에 헌법이 제일 위에 있고 법률이 그다음 하위에 있고 막 이렇게 위계질서 있잖아요. 이것도 법실증주의 논리거든요. 어디나 통하는 게 아니에요.

<민주주의 견제가 전제인데, 이를 무시하고 법실증주의를 절대시>

왜 헌법이 법률보다 위에 있어야 되냐 이제 이 이야기죠. 어떤 제한된 조건하에서만 타당한 거란 말이죠. 근데 그걸 절대시하는 거예요.

▶김어준 : 왜냐하면 그렇게 배웠기 때문에.

▶김어준 : 그거 지금 말씀하신 위험한 법철학을 한 독일에서부터 시작해서 그걸 배운 일본의 학자에게 넘어가고 일본 학자로부터 배운 우리나라 교수들이 그대로 이어받고 있다.

<한국 주류는 여전히 고전적 법실중주의자들: 권력에 따라서 판단하는게 정당하다>

▷박구용 : 그렇죠. 따라서 우리나라에 사법부를 형성하고 있는 판사들이 이 법실증주의 중에서도 비판적 법실증주의로 많은 변화가 있었어요. 한스 켈젠도 그런 사람입니다. 그런데 이 비판적 법실증주의로 간 그 세례를 받은 판사도 있고 검사도 있지만 주류는 여전히 고전적인 법실증주의자들이에요. 그렇기 때문에 이 판단을 놓고 봤을 때 전혀 거리낌이 없습니다. 이분들은 가장 중요한 특징이 뭐냐면 성공한 쿠데타는 처벌할 수 없다. 이 말은 다른 말로 하면 권력에 따라서 권력의 흐름에 따라서 판단할 수 있다.

▶김어준 : 그런 말이죠.

<이 법실증주의 판사들을 통제할 수 있는 건 '권력', 그 권력을 국민이 찾아오고 보여줘야>

▷박구용 : 쉬운 말로 하면. 다른 말로 하면 지금 이 판사들을 통제할 수 있는 권력은 뭐냐. 국민 주권이 시민 권력으로 바뀌어야만 된다. 다시 말하면 지금 시민들이 대통령의 권력보다 우리 주권자의 권력이 더 세다. 힘이 세다는 걸 보여줘야 된다는 거예요. 그냥, 그냥 그분들의 진공 상태의 법정에서 그분들의 판결이 정상적으로 이뤄질 거라고 믿으면 안 된다는 겁니다. 대한민국 판사들은 권력의 향배에 따라서 판결하는 경향이 있다.

▶김어준 : 그래왔죠, 역사적으로.

▷박구용 : 그러니까 지금은 대통령의 권력보다 대한민국 국민의 권력이 세다는 걸 보여줘야 된다는 거죠.

▶김어준 : 이해했어요.

<결론: 국민이 기대만 하지 말고 스스로 행동해야 할 때>

▷박구용 : 그러니까 나이브하게 그냥 기대하면 안 되고 지금은 예를 들자면 여론조사가 적극 참여한다든가 광장에 적극 나간다든가, 골목길에서 실개천에서 다양한 형태의 담론의 참여하고 구성해야 된다.

출처: 겸손은힘들다 뉴스공장 박구용 철학자 인터뷰

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