프레이얼스터 (118.♡.25.79)
2025년 3월 3일 PM 11:09 · 수정됨(03. 04. 11:56)
https://damoang.net/free/3261580
제가 이전에 쓴 글에서 하위법이 상위법인 헌법을 제한할 수 있는가 라는 문제로 댓글논쟁을 벌였습니다.
그래서 이 부분에 관해 좀 써보겠습니다.
요점은 이겁니다.
헌법이 아닌 계엄령법에서 선거를 제한하는데, 헌법에는 그 내용이 없으니 헌법 위반(위헌)이 아니냐는 겁니다.
그런데 법리상 위반(위헌)이 아닙니다.
이 경우에 제한할 수 있는 규정을 헌법에 명시하고 있기 때문이죠.
우선 우리나라 헌법을 보겠습니다.
대한민국 헌법
제37조 2항 : 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
헌법의 이 조항을 통해 특수한 상황에 대처하기 위해 계엄령법처럼 제한할 수 있는 법을 만들 수 있는 법적 근거를 마련하는 겁니다.
다음으로 우크라이나 헌법을 보겠습니다.
우크라이나 헌법
제64조 : 개인 및 국민의 헌법 상의 권리와 자유는 우크라이나 헌법에 명시된 경우를 제외하고 제한될 수 없다.계엄 또는 비상사태의 경우에는 제한의 유효기간을 명시하여 권리와 자유에 대한 별도의 제한을 설정할 수 있다. 이 헌법 제24조, 제25조, 제27조, 제28조, 제29조, 제40조,제47조, 제51조, 제52조, 제55조, 제56조, 제57조, 제58조,제59조, 제60조, 제61조, 제62조, 제63조에 규정된 권리와 자유는 제한될 수 없다.
우크라이나 헌법 역시 동일하게 계엄 또는 비상사태에 대비하기 위해 제한할 수 있는 법적 근거를 두고 있다는 것을 알 수 있습니다.
우크라이나 계엄령법에서 제한조항을 두어도 문제되지 않는 게 바로 이 이유 때문입니다.
물론 그렇다고 해서 완전히 제한하게 되면 윤석렬 같은 일이 발생하기 때문에 우리나라와 우크라이나 헌법 모두 제한할 수 있는 한계를 두고 있다는 것을 알 수 있습니다.
사족으로 하나 더 쓰자면, 옛날에 배웠고 전공과는 전혀 다른 일을 하며 살긴 했지만, 법대에서 4년 동안 공부하고 졸업한 저에게 법공부 해봤냐는 댓글이 올라온 걸 보니 새삼 놀랍기도 하고 재미있기도 했습니다.
그런데 솔직히 다모앙에 계신 여러분들도 이번 윤석렬 사태 때문에 계엄법은 한번 찾아보지 않았겠나 싶기도 합니다.
댓글 (12)
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윤윤사모
25.03.04 · 124.♡.160.101
- 프
프레이얼스터
→ 윤사모 작성자 25.03.04 · 118.♡.25.79
우크라이나 계엄령법에 선거금지가 되어 있는데, 왜 상관없는 우리나라 법을 이야기하시는지요?
우크라이나가 우리나라 법을 따라야 한다는 건가요?
글의 내용을 이해하지 못하겠네요.
그리고 영국도 1935년에서 1945년 사이에 선거 못했습니다. - 윤
윤사모
→ 프레이얼스터 25.03.04 · 124.♡.160.101
법률의 위헌성 여부의 판단에서 헌법이 기준이고 법률은 대상입니다. 상위법인 헌법의 핵심내용이 무제한적으로 법률로 규정하면 뭐든지 제한이 가능하다는 해석론은 무리수입니다. 어떤 나라의 헌법이건 주요 선출직 헌법기관의 임기를 헌법에 명시하는 것은 그 임기를 법률로 제한할 수 없다는 취지로 보는 것이 당연한 해석론이라고 봅니다. - 프
프레이얼스터
→ 윤사모 작성자 25.03.04 · 118.♡.25.79
본문은 보시고 쓰시는 건가요?
위에 분명히 제한에 한계를 두고 있다고 썼고, 우크라이나 헌법 64조에도 [계엄 또는 비상사태의 경우에는 제한의 유효기간을 명시하여 권리와 자유에 대한 별도의 제한을 설정할 수 있다.] 고 하면서 그 뒤에 바로 제한 예외조항을 두고 있는데요? - 윤
윤사모
→ 프레이얼스터 25.03.04 · 124.♡.160.101
"우크라이나 헌법 역시 동일하게"라고 쓰셔서 우리 헌법과 계엄법의 해석을 그렇게 하시면 안된다는 취지로 우리나라 법 이야기를 쓴 겁니다. - 프
프레이얼스터
→ 윤사모 작성자 25.03.04 · 118.♡.25.79
우리나라 계엄법도 여러 제한을 두고 있는데요.
다만 그 계엄법도 헌법 제77조를 토대로 하고, 위에 언급한 대로 헌법 37조 2항에 위배되서는 안되는 한계를 가집니다만.
어떤 것을 주장하시는 건지 잘 모르겠습니다. - 윤
윤사모
→ 프레이얼스터 25.03.04 · 124.♡.160.101
법학을 전공하셨다면 규범의 내재적 한계에 대해서 공부하셨을 겁니다. 특히 기본권의 제한입법은 내재적 한계가 당연히 인정됩니다. 내재적 한계의 본질이 뭐겠습니까? 임기가 규정된 헌법기관 선거권의 본질은 임기가 끝나면 새로 뽑는다. 이거 아니겠습니까? - 프
프레이얼스터
→ 윤사모 작성자 25.03.04 · 118.♡.25.79
젤렌스키는 우크라이나 계엄령법 제19조와 헌법 108조에 따라 임기가 연장되고 있는 것인데, 이게 법적용을 잘못했거나 해석이 잘못되었다고 하시는 건가요?
이 부분에 답변을 부탁드리겠습니다. - 윤
윤사모
→ 윤사모 25.03.04 · 124.♡.160.101
대댓글이 안되어 이렇게 답니다.
1. 우크라이나 헌법과 계엄법의 내용과 문리적 해석은 맞습니다.
2. 다만 우크라이나 계엄법의 계엄중 선거실시금지는 헌법의 일반적 해석론 특히 기본권의 불가침성을 중심으로 본다면 위헌으로 봐야할 소지가 큽니다. 다만 그건 남의 나라 문제라 저는 별로 관심없습니다.
3. 제가 굳이 댓글을 단 이유는 "우크라이나 헌법 역시 동일하게"라고 쓰신 부분 때문입니다. 우리나라 헌법은 "본질적 내용침해금지"를 명시하고 있고, 실은 이 부분이 없어도 헌법의 최고규범성, 기본권보장규범성에 비추어 당연히 계엄중 대통령 선거 실시 금지 조항따위는 위헌입니다. 만약 지난 12월 3일 윤석열이 비상계엄을 선포하고 아직까지 비상계엄상태가 계속중이라고 가정하고 우리나라 계엄법에도 대통령선거금지조항이 있다면 그 조항이 합헌이라고 해석될까요? - 프
프레이얼스터
→ 윤사모 작성자 25.03.04 · 118.♡.25.79
이제 저도 이해가 되는군요.
이 부분은 제가 쓴 게 오해할 수 있는 소지가 있네요.
원 글은 [ 우크라이나의 하위법인 계엄령이 상위법인 헌법을 제한할 수 있는가]였고, 그 예시로 든 것이 [헌법이 아닌 계엄령법에서 선거를 제한하는데, 헌법에는 그 내용이 없으니 헌법 위반(위헌)이 아니냐는 겁니다.]였습니다.
즉, 이 글의 목적은 하위법이 헌법을 제한할 수 있는가에 대한 것을 쓴 것이고, 뒷 부분의 내용은 그 일이 발생한 우크라이나의 예를 가지고 온 겁니다.
그래서 먼저 우리나라 헌법에서도 제한과 한계를 두고 있고, 우크라이나 헌법 역시 마찬가지다 라는 것을 쓴 겁니다.
이 부분에 관해 서로 오해가 있었던 것 같습니다.
이건 우리나라 선거제도를 인용한 것이 아니라는 것을 명확하게 쓰지 않은 제 실수네요.
다만 제가 주장하고 싶었던 것은 [우크라이나 헌법 역시 동일하게 계엄 또는 비상사태에 대비하기 위해 제한할 수 있는 법적 근거를 두고 있다는 것을 알 수 있습니다.] 라는 것과 그 뒤의 한계 조항에 관한 내용이고, 우크라이나의 헌법과 계엄령법상에서는 선거금지가 합법이다라는 것을 말하고 싶었던 겁니다.
또한 우크라이나에도 헌법재판소가 있는데, 2015년에 제정된 계엄령법의 해당 조항이 바뀌지 않은 것을 보면 우크라이나에서도 문제제기를 하지 않는 것으로 봅니다.
마지막 부분인 [지난 12월 3일 윤석열이 비상계엄을 선포하고 아직까지 비상계엄상태가 계속중이라고 가정하고 우리나라 계엄법에도 대통령선거금지조항이 있다면 그 조항이 합헌이라고 해석될까요?] 라는 질문에 관해서는 다음과 같이 답변하겠습니다.
첫째, 윤석렬의 비상계엄은 헌법 제77조와 계엄법을 위반한 위법행위이므로 선거금지조항이 있든 없든 간에 원천무효입니다.
둘째, 만약 계엄법에 대통령선거금지조항이 있다면 그것은 헌법재판소에서 위헌판결이 나지 않는 이상 합법입니다. 이건 법 내용 자체로 해석해야 하므로 윤석렬이 비상계엄을 했든 안했든 상관없는 내용입니다.
댓글을 작성하려면 이 필요합니다.
우리 헌법 제37조 제2항의 "자유와 권리의 본질적 내용"에 임기만료된 대통령을 새로 선출할 국민의 권리(선거권)가 포함되는지 여부를 검토해야 합니다. 우리 헌법에 대통령의 임기를 명시한 것은 선거권의 본질적 내용으로 보는 것이 타당하다 봅니다. 따라서 법률로 대통령 임기가 종료된 후에도 선거를 실시하지 않는 법을 제정한다면 위헌으로 봐야 할 것입니다.
의문2. 전쟁, 계엄시에 선거를 실시하지 않는 것이 민주주의, 공화주의의 일반적 상식인가?
당장 우리나라만 보면 1952년 전쟁중에 대통령선거를 실시했습니다. 아시다시피 이승만이 재선되었죠.