[변호사가 말아주는] 내란죄 성립여부에 대한 법률적 고찰
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안녕하세요.
점심식사 후 피곤한 시간을 어떻게 의미있게 보내볼까 고민하던 중
너무 당연한 이야기를 좀 그럴싸하게 써보는건 어떨까하는 생각에
키보드를 잡은 대한민국 로스쿨 출신 변호사 1인입니다.
시간을 막 쓰기에는 이만한게 없죠.
'계엄'이라는 단어가 역사가 아닌 현실이 될 줄은 설마 몰랐습니다
저야 수업이나 시험준비중 조금 봐둔게 있어서 다른분들보다 아주 조금은
더 친숙(?)할 수 있었겠지만, 이제 아무런 차이가 없을정도로
수십시간 사이에 우리는 '계엄'이라는 단어를 눈과 귀에 피가 나도록
보고 들어야 했습니다.
그럼, 이번 사태가 내란죄 성립이 가능할것인가에 대해 법과 판례에 기반해서
살짝 훑어볼까 합니다. 대단한 고찰은 아니겠지만 최대한 이해하기 쉽고 간단하게,
반면 근거는 명확하게 정리해서, 읽은분들이 어디가서 뻘소리 하는 사람들에게
"모르면 가만히 계셔도 됩니다." 정도로 이야기할 수는 있게끔 하고 싶다는
뒤틀린 욕구에서 작성하는 글입니다.
그러다보니 이해하기 쉽도록 간소한 표현을 사용하고자 노력하였으니
참고하시고, 보기 안좋으시면 지금 미리 뒤로가기를 눌러주셔도 좋지 않을까 합니다.
시작하겠습니다.
1. 내란죄의 구성요건 두가지 - 목적과 행위
내란죄는 형법 제87조에서 규정하는 범죄입니다.
본문만 살펴보면 그 내용은 이렇습니다.
"대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제하거나 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으킨 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다."
본문의 구조는 목적과 행위로 나뉘어 있습니다.
목적은 "국가권력을 배제하거나 국헌을 문란하게 할 목적"
행위는 "폭동" 이죠.
따라서 목적과 행위, 두 가지 구성요건이 모두 인정되면 내란죄는 성립됩니다.
그럼, 목적과 행위를 각각 나누어서 살펴보겠습니다.
2. 내란죄 구성요건으로서의 목적 - 국헌문란
2020년까지 내란죄는 '국토를 참절하거나 국헌을 문란하게 할 목적' 이라고 규정되어 있었습니다.
그런데 '국토참절' 이라는 개념이 좀 직관적이지 않다고 생각해서인지 형법 개정으로
'국토참절'은 '대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제하거나'로 변경되었습니다.
다만, 본건에서는 직접 연관되지는 않으니 별로 중요하지 않아 패스하고,
중요한 '국헌문란'을 보겠습니다.
'국헌문란' 역시 개념이 직관적이지는 않습니다만, 다행히 형법과 판례에서
명확하게 개념을 정리해주고 있습니다. 형법은 제91조에서 국헌문란의 정의를 아예
규정해두고 있습니다. 그 내용은 아래와 같습니다.
제91조(국헌문란의 정의) 본장에서 국헌을 문란할 목적이라 함은 다음 각호의 1에 해당함을 말한다.
1. 헌법 또는 법률에 정한 절차에 의하지 아니하고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸시키는 것
2. 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것
주의깊게 보아야 할 것은 제2호입니다.
'헌법에 의하여 설치된 국가기관', '권능행사를 불가능하게 하는 것'
이 두가지가 핵심이죠.
헌법에 의하여 설치된 국가기관, 즉 헌법기관은 많습니다만,
헌법재판소에서는 과거 결정례로
우리 헌법상 최고 헌법기관으로 국회(헌법 제3장), 대통령(제4장 제1절), 국무총리(제2절 제1관), 행정각부(제2절 제3관), 대법원(제5장), 헌법재판소(제6장), 중앙선거관리위원회(제7장)를 언급했습니다.
헌법재판소에서 가장 먼저 명시한 최고 헌법기관이 다름아닌 국회죠.
즉, 국회는 최고 헌법기관입니다.
따라서 국회의 권능행사를 불가능하게 할 목적이 있었다면 그것은 내란죄의 구성요건인
'국헌문란'이 됩니다.
포인트는 실제로 불가능해졌느냐가 아닙니다. 목적이니까요.
'국회의 권능행사를 불가능하게 할 목적이 있었는가'만 생각하면 됩니다.
그리고 놀랍게도 계엄 포고령에서는 국회의 정치활동을 금했고,
실제로 계엄군이 국회에 무력진입을 시도했습니다.
'국회의 권능행사를 불가능하게 할 목적'은 넉넉히 인정된다고 보겠습니다.
즉, '국헌문란'이라는 목적은 충분히 인정이 되죠.
대법원 판례가 있긴 합니다만, 이건은 사실 판례까지 갈 필요도 없습니다.
보시다시피 법률이 워낙 명확해서요.
3. 내란죄 구성요건으로서의 행위 - 폭동
내란죄의 구성요건으로서의 폭동에 대해서는 반란수괴 등에 대한 판결인
대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결에 잘 정리가 되어있습니다.
대법원은 내란죄의 구성요건으로서의 폭동에 대해서
"내란죄 구성요건인 폭동의 내용으로서의 폭행 또는 협박은 일체의 유형력의 행사나 외포심을 생기게 하는 해악의 고지를 의미하는 최광의의 폭행·협박을 말하는 것으로서, 이를 준비하거나 보조하는 행위를 전체적으로 파악한 개념"
이라고 정리하고 있습니다.
그렇다면, 폭행 또는 협박이 있었는가가 중요하겠죠.
이에 대해서도 같은 판결에서 좋은 언급을 해주고 있습니다.
비상계엄의 전국확대는 필연적으로 국민의 기본권을 제약하게 되므로,
비상계엄의 전국확대 그 사실 자체만으로도
국민에게 기본권이 제약될 수 있다는 위협을 주는 측면이 있고,
(중략)
비상계엄의 전국확대조치의 그와 같은 강압적 효과가
법령과 제도 때문에 일어나는 당연한 결과라고 하더라도,
이러한 법령이나 제도가 가지고 있는 위협적인 효과가
국헌문란의 목적을 가진 자에 의하여 그 목적을 달성하기 위한 수단으로 이용되는 경우에는
비상계엄의 전국확대조치가 내란죄의 구성요건인 폭동의 내용으로서의 협박행위가 되므로
이는 내란죄의 폭동에 해당한다
즉, 국헌문란의 목적을 가진 자가 그 목적달성수단으로 이용하는 것이라면
이미 효력이 발생한 계엄을 확대하는것만으로도 폭동으로서의 협박이 될 수 있으므로
이는 내란죄의 폭동이라고 보고 있습니다.
또한 폭동의 정도에 대해서 같은 판례에서는
내란죄의 구성요건인 폭동의 내용으로서의 폭행 또는 협박은
일체의 유형력의 행사나 외포심을 생기게 하는 해악의 고지를 의미하는
최광의의 폭행·협박을 말하는 것으로서, 이를 준비하거나 보조하는 행위를 전체적으로 파악한 개념이며,
그 정도가 한 지방의 평온을 해할 정도의 위력이 있음을 요한다.
"비상계엄의 전국확대는 우리 나라 전국의 평온을 해하는 정도에 이르렀음을 인정할 수 있다."
라고 하고 있죠.
즉, 이미 효력이 발생한 계엄을 확대하는것만으로도
우리 나라 전국의 평온을 해하는 정도의 폭동이라고 분명히 인정하고 있죠.
그렇다면 전국을 대상으로 계엄을 발동한 행위는 우리 나라 전국의 평온을 해하는 정도에 이르렀다고
넉넉히 인정할 수 있을 것입니다.
따라서 '폭동' 까지도 인정이 되죠.
3. 결론
앞서 살펴본 바와 같이 본 사안에서 형법상 내란죄의 성립을 위한 구성요건인
'국헌문란의 목적'과 '폭동'은 현행법률과 대법원의 판례의 태도를 따르자면
모두 넉넉히 인정됩니다.
그렇다면, 형법상 내란죄는 미수나 예비를 고민할 필요도 없이 기수로 인정된다고 하겠죠.
총칼을 들이대었느냐, 발포하였느냐, 중간에 멈추었느냐, 몇시간만에 중단했느냐,
합법적인 국회의 행동으로 해소되었느냐.
이것은 모두 내란죄 성립여부에 큰 영향을 주지 못합니다. 뭐, 양형판단에는 영향을 줄 수 있겠죠.
개인적인 의견이니 저보다 고견을 가진 분이 계신다면, 그분의 의견을 십분 존중합니다.
미천한 고찰이나, 참고하시면 좋겠습니다.
콩쓰님의 댓글
pOOq님의 댓글
Awacs님의 댓글
공부가 잘 되었습니다.
webzero님의 댓글
감사합니다.
WinterIsComing님의 댓글
국가 물리력을 동원해 헌법에 정면으로 도전한 것 자제 만으로도 게임 끝 이라고 생각합니다.
전 어떻게 저런 게 사법고시 붙고, 검찰총장까지 역임한 율사 출신인지 도저히 이해 할 수가 없어요.
모스투아님의 댓글
현실의 관건은 내란행위의 종료시점에 대한 판단이라고 봐야 할 것 같습니다.
내란 종료시점을 계엄 종료로 보게 되면 한동훈 등 일부나 몰랐다고 주장하는 자들은 피해갈 여지가 생길테고,
종료시점을 내란행위 이후 국헌문란의 위험이 완전히 사라진 시점으로 보게 된다면,
현재에도 내란행위가 계속 중이라고 봐야 하기 때문에,
지금 탄핵을 반대하는 국민의힘 행위도 가담, 공범, 방조 등으로 모두 처벌대상이 될 수 있을테니요.
심지어 위헌정당해산의 강력한 근거가 될 테고요.
판례에서는 성공한 쿠데타를 대상으로 했기 때문에 국민들의 저항이 종료된 시점으로 판단하던데,
같은 논리라면 내란 수괴에 대한 체포 등이 이루어지지 않고 국헌문란의 위험이 계속중인 경우에는
충분히 내란행위의 계속 중으로 판단할수도 있을거라 봅니다.
폴셔님의 댓글